Облачные технологии

В век информационных технологий, когда происходит быстрое развитие электронного документооборота, IT-специалистам и тем, кто работает с большим объемом документов, необходимо хорошо ориентироваться в продуктах для электронного удостоверения подписей.

Облачная электронная подпись подразумевает, что ваш закрытый ключ ЭП хранится на сервере удостоверяющего центра, и подписание документов происходит там же. Оформление такой подписи производиться на основании договоров и доверенностей. А фактическое подтверждение личности подписанта происходит с использованием авторизации по SMS.

Несмотря на все удобства, у многих могут возникнуть сомнения: а безопасно ли хранить ключи в посторонней организации? Ведь нам гораздо привычнее и спокойнее самостоятельно контролировать использование и хранение того самого токена с ключиками.

Необходимость использования облачной, ЭП зависит от того, в каком режиме работает специалист. Если он часто находится вне офиса, то облачная ЭП поможет подписывать документы из любого места. При этом не понадобится устанавливать никакого дополнительного программного обеспечения.

Однако, несмотря на простоту использования, не все готовы использовать эту возможность из- за опасения, что данным ключом могут воспользоваться недобросовестные работники, что приведет к потере важной информации или документов.

Данная статья призвана посмотреть на ЭП с точки зрения того, что именно она удостоверяет важную информацию ведь в соответствии с нормами ст. 128 ГК РФ информация относится к объектам гражданских прав, предусматривающим и ее оборотоспособность в соответствии со ст. 129 ГК РФ. Что означает следующее:

1) информация может свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если она не изъята из оборота или не ограничена в обороте;

2) информация, оборот которой не допускается (изъятая из оборота), должна быть прямо указана в законе;

3) виды информации, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (ограниченно оборотоспособная информация), определяются в порядке, установленном законом.

Форма договора, заключенного посредством сети Интернет

Одной из основных проблем регулирования отношений, возникающих в сети Интернет, является сложность идентификации их участников, что предопределяется архитектурой сети Интернет.

В российской правоприменительной практике и доктрине электронная форма представления информации зачастую рассматривается как заведомо ущербная: суды и иные государственные органы неохотно принимают электронные документы, подобные документы имеют весьма сомнительную юридическую силу. Наличие ЭП дает, реальный шанс участникам оборота узаконить отношения возникшие посредством сети Интернет.

Основное регулирование данного вопроса содержится в положениях ст. 160 и 434 ГК РФ.

Согласно п. 1 и 2 ст. 160 ГК РФ:

1. Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку или должным образом уполномоченными ими лицами.

2. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными актами или соглашением сторон".

Статья 434 ГК РФ конкретизирует способы заключения договора в письменной форме тремя способами:

1) путем составления единого документа, подписанного обеими сторонами;

2) путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору;

3) путем акцепта оферты конклюдентными действиями.

Однако, поскольку вышеприведенные статьи не содержат регламентации вопросов, связанных с подписанием документа с использованием аналогов собственноручной подписи, положения ст. 160 ГК РФ несут вспомогательный характер. В дополнение к этому следует отметить, что положения п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" также связывают соблюдение письменной формы договора при его заключении путем обмена документами с наличием подписи.

Выводы:

Таким образом, с точки зрения систематического толкования положений российского законодательства письменная форма договора считается соблюденной при выполнении двух условий:

1) договор составлен в виде документа или документов, отражающих содержание договоренности сторон (п. 1 и 2 ст. 434 ГК РФ), либо документа, закрепляющего содержание волеизъявления одной стороны, подкрепленного соответствующим поведением другой стороны (п. 3 ст. 434 ГК РФ);

2) документ(ы) подписан(ы) собственноручной подписью либо ее аналогами.

В контексте проблематики электронной коммерции представляют интерес такие способы заключения договора, как обмен электронными документами (п. 2 ст. 434 ГК РФ) и акцепт письменной оферты конклюдентными действиями (п. 3 ст. 434 ГК РФ).

Заключение договора посредством обмена электронными документами.

Данный способ предполагает заключение договора "путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору".

Как следует из данного положения, одним из основных условий действительности заключенного посредством обмена документами договора является возможность достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Причем, как следует из текста нормы, функция удостоверения факта принадлежности сообщения определенному лицу возлагается не на само содержание документа, а на используемое средство связи.

Федеральный закон об ЭП предусматривает три вида электронных подписей:

- простая электронная подпись;

- усиленная неквалифицированная электронная подпись;

- усиленная квалифицированная электронная подпись.

В контексте электронной коммерции нас интересует именно простая электронная подпись, использование которой сопряжено с минимумом формальностей и не требует от пользователя специальных познаний в сфере криптографии или совершения дополнительных действий по получению сертификата подписи.

Ведь любое дополнительное обременение на стадии заключения договора может повлечь отказ от его заключения, поскольку одно из основных преимуществ электронной коммерции и заключается в простоте и оперативности договорных процессов.

Простая электронная подпись - это электронная подпись, которая создается посредством использования кодов, паролей или иных средств и подтверждает факт формирования электронной подписи определенным лицом.

Таким образом, использование логина и пароля к личному кабинету на веб-сайте, использование уникальных паролей, высылаемых на мобильный телефон при совершении конкретной транзакции, использование в качестве идентификатора адреса электронной почты - все это подпадает под понятие простой электронной подписи.

Для того чтобы документ считался подписанным простой электронной подписью, необходимо, чтобы такая подпись была проставлена в самом электронном документе, либо ключ простой электронной подписи был применен в соответствии с правилами, установленными оператором операционной системы, в рамках которой электронный документ был создан, и в нем имеется указание на лицо, от имени которого был создан и (или) отправлен электронный документ (ст. 9 Федерального закона об ЭП).

Например:

Для оформления заказа на сайте интернет-магазина нередко необходимо предварительно пройти процедуру регистрации, предусматривающую формирование логина и пароля для входа в личный кабинет. При регистрации указываются Ф.И.О. и иные персональные данные, идентифицирующие потенциального покупателя.

Данные логин и пароль выступают в качестве ключа простой электронной подписи (уникальной последовательности символов, предназначенной для создания электронной подписи). При оформлении заказа, сделанного под логином и паролем, формируется электронный документ, в котором средствами информационной системы (веб-сайта интернет-магазина) указывается лицо, создавшее (отправившее) заказ. Данное указание и будет выступать в качестве простой электронной подписи, сгенерированной при помощи логина и пароля пользователя.

Заключение договора конклюдентными действиями.

Волеизъявление лица может быть определено не только из его формальных заявлений, но и из его поведения.

Размещение заказа на веб-сайте с использованием специальных форм, выражение согласия с условиями договора путем фактического использования блага, выступающего его предметом, - все это превратилось из экзотики в реальность повседневной жизни.

В этой связи представляют интерес так называемые click-wrap и browse-wrap agreements (соглашения, заключаемые путем щелчка мышью, и соглашения, заключаемые путем использования веб-сайта).

Российское право не предусматривает специальных положений относительно соглашений, заключаемых посредством щелчка мыши. Данный механизм заключения договора должен оцениваться через призму общих положений о заключении договора.

Учитывая достаточно необычный способ заключения договора с точки зрения классической доктрины договорного права и ряд сопряженных с этим правовых проблем, не вызывает удивления тот факт, что с момента появления подобных соглашений ведутся споры об их юридической силе.

Понятие "browse-wrap", иногда именуемое также "web-wrap" (соглашение, принимаемое путем просмотра веб-сайта), охватывает ситуации, когда условия договора доступны для ознакомления по ссылке на веб-сайте, но пользователь не выражает согласия с его условиями в явной форме.

Например:

Различного рода правила использования веб-сайта или сервиса, предоставляемого таким веб-сайтом ("terms of use"), ссылки на которые обычно содержатся внизу веб-страницы данного сайта. Эти правила предусматривают, что просмотр или иное использование сайта предполагает выражение согласия с данными условиями.

Появление подобных правил связано с опасениями владельцев сайтов, что размещение информации в сети Интернет, доступной бесплатно, может создать иллюзию того, что пользователи вправе ее использовать гораздо шире, нежели разрешает закон или предполагает владелец сайта.

Подобно тому, как собственник недвижимости может устанавливать правила поведения и ограничения для ее потенциальных посетителей, владельцы веб-сайтов желают установить правила и ограничения для посетителей своих сайтов.

Признание юридической силы таких соглашений появляется в отношении контрагентов-предпринимателей, являющихся профессионалами в сфере электронной коммерции.

В таких случаях имеется возможность сослаться на сложившиеся обычаи делового оборота, согласно которым использование материалов веб-сайтов регламентируется специальными условиями, разрабатываемыми их владельцами, о чем должно быть известно лицам, которые используют веб-сайты в своей коммерческой деятельности.

Систематическое пользование веб-сайтом, сопровождаемое нарушением условий browse-wrap соглашения, может являться основанием для вывода о том, что пользователь должен был знать об условиях такого соглашения с последующим привлечением его к ответственности за нарушение этих условий.

Электронный документ как доказательство

В соответствии с п. 3 ст. 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий ВАС РФ.

Данная норма во многом повторяет материально-правовую норму ст. 160 ГК РФ об условиях допустимости электронно-цифровой подписи и других аналогов собственноручной подписи: "Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон".

Таким образом, допустимость использования в арбитражном процессе электронных документов формально зависит от указания закона (иного правового акта или разъяснения ВАС РФ) либо от наличия соответствующих положений в договоре.

Например:

Истец - организатор международного экономического форума отправил другой стороне - Минздравсоцразвития России (ответчик) по электронной почте приглашение принять в нем участие. Электронный адрес был взят с официального бланка Минздравсоцразвития России. Ответчик заполнил регистрационный лист с указанием двух своих сотрудников, а также направил просьбу забронировать отель для указанных сотрудников на период проведения мероприятия. В ответ истец отправил по электронной почте документы, подтверждающие бронирование. После получения гарантийного письма от ответчика, которым подтверждалась готовность оплатить услуги в соответствии с выставленными счетами, ему была выслана по электронной почте программа форума и пригласительные билеты. Факт участия представителей ответчика на форуме подтверждался регистрационным листом и фотоотчетом. Суд отказал в иске о взыскании стоимости оказанных услуг, сославшись на то, что представленных доказательств недостаточно для вывода о наличии между сторонами договора возмездного оказания услуг. Электронная переписка не была признана допустимым доказательством со ссылкой на п. 3 ст. 75 АПК РФ. Копия гарантийного письма ответчика не была принята во внимание, так как не был представлен оригинал, а копия не содержит "необходимых реквизитов документа (даты, номера), предусмотренных Государственным стандартом ГОСТ Р 51141-98" (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2012 г. N 09АП-4617/2012-ГК по делу N А40-62542/11-87-479.)

Суды, принимают электронную переписку, в качестве доказательств при отсутствии специальных положений в договоре, если другая сторона не сделала заявления о фальсификации доказательств. (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16 марта 2010 г. N Ф03-1209/2010 по делу N А59-3597/2009). Или другая сторона, не привела конкретных доводов свидетельствовавших о невозможности идентифицировать электронное письмо. (Определение ВАС РФ от 15 марта 2010 г. N ВАС-2621/10 по делу N А14-3050/2009-122/15; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 июня 2010 г. по делу N А56-13328/2009; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2009 г. N 09АП-15486/2009-ГК по делу N А40-48586/09-48-349.)

В отсутствие единообразия судебной практики и разъяснений ВАС РФ по данному вопросу целесообразно включать в договоры условие о придании юридической силы электронным письмам, полученным с определенных адресов электронной почты, даже если эти договоры сами заключаются в электронной форме, и условия подписания договоров с помощью ЭЦП.

Суды признают разумность использования электронной почты и ЭЦП в договорном процессе, поскольку данные положения отвечают обычаям делового оборота и не противоречат нормам права, в том числе законодательству Российской Федерации" (Постановление ФАС Московского округа от 28 декабря 2011 г. по делу N А41-15927/08.)

Проблемы правового регулирования договоров и соглашений заключаемых в сети интернет.

Вопрос применения ЭЦП невозможно рассматривать отдельно от проблем, возникших из отношений в сети интернет. Кратко эти проблемы можно разделить на три группы.

1. Проблема идентификации подписанта.

За именем и изображением подписанта документа не всегда скрывается сам подписант.

Согласно п. 1 ст. 2 действующего Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" электронная подпись - это информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию.

Однако нельзя не заметить, что факт подписания документа электронной подписью, как бы защищена она ни была, подтверждает лишь факт подписания документа электронной подписью, но никак не позволяет идентифицировать лицо, подписавшее данный документ.

Современное законодательство в России в данном случае, когда необходимо установить юридическую ответственность идет по пути наименьшего сопротивления и как правило нацеливается на информационных посредников.

2. Проблема определения юрисдикции.

Определение юрисдикции в Интернете обусловлено глобальностью этой информационно-телекоммуникационной сети. Дополнительную значимость проблеме придает скорость распространения информации и ее публичная доступность. Она распространяется мгновенно, при этом, как правило, любой круг лиц, имеющих выход в Сеть, может получить к ней доступ.

Интернет-сайт ресурса может быть зарегистрирован в доменной зоне, относящейся к одному государству, компания-провайдер ресурса может быть зарегистрирована в другой юрисдикции и фактически вести деятельность в третьей. При этом данный веб-ресурс может быть ориентирован на пользователей совершенно другой страны, а публиковать информацию там могут граждане всех известных политической географии государств.

В данном случае на законодательном уровне предлагается провести своеобразный тест доступности к информации.

Например, как это сделано в письме Федеральной антимонопольной службы от 13.09.2012 N АК/29977 «О последних изменениях в требованиях к рекламе алкоголя»

В письме отмечается, что, поскольку сеть Интернет не содержит ограничений в отношении территории, с которой возможно осуществить доступ к находящейся в данной сети информации, то с компьютера пользователя, расположенного на территории Российской Федерации, возможно получить доступ к информации, размещенной в различных странах мира. Вместе с тем, учитывая особенности правового регулирования в сети Интернет, а также признание Рунета в качестве "виртуальной территории Российской Федерации", ФАС России полагает, что для целей применения ст. 21 Закона о рекламе к сфере полномочий антимонопольного органа по надзору за соблюдением законодательства о рекламе в информационно-телекоммуникационной сети Интернет относится реклама, размещенная на интернет-сайтах, зарегистрированных в доменных зонах .SU, .RU и .РФ, а также на русскоязычных страницах сайтов в иных зонах, поскольку информация на данных страницах предназначена для потребителей в России.

Если представить, что каждая из стран мира окончательно примет тест доступности интернет-ресурса, в качестве стандарта определения юрисдикции национальных судов и применимого права, то возникнет парадоксальная ситуация, когда каждый отдельный интернет-ресурс должен будет учитывать требования законодательства не только того государства, к которому он технологически и организационно относится, но и правовые нормы всех остальных государств мира.

3. Проблема информационных посредников.

Под информационным посредником ,прежде всего можно понимать интернет-провайдера - лицо, технологически обеспечивающее доступ к сети Интернет, а также сервис-провайдеры различных веб-ресурсов, обеспечивающие размещение и оборот пользовательского контента.

В сети Интернет проблема информационных посредников может быть интерпретирована как проблема соотношения ответственности за размещаемую в Сети информацию.

В Российской Федерации на уровне федерального законодательства заложены нормативные принципы регулирования таких отношений. Это Федеральный закон от 02.07.2013 N 187-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях" и введенная в часть четвертую ГК РФ новая ст. 1253.1 "Особенности ответственности информационного посредника". Сам термин "информационный посредник" обозначает лицо, передающее материал в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет; лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения, с использованием информационно-телекоммуникационной сети; лицо, дающее доступ к материалу в этой сети. Информационные посредники несут ответственность за нарушение интеллектуальных прав на общих гражданско-правовых основаниях, при наличии вины и с учетом особенностей, установленных этой статьей.

Так, согласно п. 2 ст. 1253.1 информационный посредник, осуществляющий передачу данных (например, интернет-провайдер), не несет ответственности при условии, что он одновременно не является инициатором этой передачи и не определяет получателя материала, не изменяет указанный материал (за исключением технологически необходимых для передачи изменений) и не знал и не должен был знать о том, что лицо, инициировавшее передачу, посягает на чьи-либо интеллектуальные права. В свою очередь информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в Сети (например, сервис-провайдер социальной сети или иного социального ресурса основанного на пользовательском контенте), не несет ответственности при одновременном соблюдении следующих условий. Во-первых, он не знал и не должен был знать о том, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в соответствующем материале, неправомерно. Во-вторых, в случае получения в письменной форме заявления от правообладателя он своевременно принял необходимые и достаточные меры для исключения нарушения интеллектуальных прав.

В силу п. 4 ст. 1253.1 к информационному посреднику, который согласно данной статье не несет ответственности за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (п. 1 ст. 1250, п. 1 ст. 1251, п. 1 ст. 1252 ГК РФ), не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об прекращении доступа к ней.

На первый взгляд проблема информационных посредников, успешно решается в условиях сложившейся архитектуры сети Интернет. Однако при более детальном рассмотрении решение, не идеально, по крайней мере оно не подходит для всех правовых систем без исключения. Так, например, оценочные понятия, необходимые в связи с динамичным развитием архитектуры сети Интернет, могут иметь разные последствия для англо-американской и романо-германской правовых систем: если в первом случае в рамках судебной практики постепенно оформятся нормативные стандарты интерпретации данных понятий, то в последнем использование таких оценочных понятий, как, например, "должен был знать" или "необходимые и достаточные меры", могут свидетельствовать об отсутствии формальной определенности правовой нормы, тем более что содержание этих понятий, как представляется, также будет изменяться в зависимости от развития технологических возможностей. Проблемным выглядит и другое понятие, отраженное в рассматриваемом Федеральном законе, а именно информация в сети Интернет, необходимая для получения посредством информационно-телекоммуникационных сетей фильмов, в том числе кинофильмов, телефильмов, распространяемых без согласия правообладателя или иного законного основания. Очевидно, что при такой формулировке к подобной информации могут относиться и невинные гиперссылки поисковых интернет-ресурсов.

Проблемы регулирования отношений в сети Интернет с участием информационных посредников более сложны, чем кажутся на первый взгляд.

Косвенно об этом свидетельствует тот факт, что, не имея возможности в силу архитектурных особенностей сети, Интернет применить правовое регулирование к децентрализованным, нелокализованным и анонимным пользователям, государство направляет усилия на централизованных, локализованных и известных информационных посредников.

«В будущем на рынке останутся два вида компаний: те, кто в Интернете, и те, кто вышел из бизнеса» говорит Билл Гейтс. И США на сегодня действительно утверждаются в бизнесе, широко используя интернет – технологии, завоевывая информационное пространство даже в законодательном, правовом масштабе. И запрет на использование сетей не решит данную проблему.

На сегодняшний день Интернет - это не просто новое пространство для совершения возможных правонарушений, но и уникальное изобретение человечества, придавшее новый импульс культурному, социальному и экономическому развитию, в основе которого лежит свободный глобальный информационный обмен, поэтому необходимо обдуманно оценивать риски по размещению, использованию и передаче информации, понимая что ЭП не может в полной мере защитить Вас от потери важной информации.

#РемонткомпьютероввКраснодаре